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　　案例一

　　某农垦公司将其中标的农业开发项目的土地整治项目承包给第三人李某施工，双方签订了协议书、承诺。2013年9月吴某到工地做工，上班由李某安排人员考勤，人工加自带根据每天170元，由李某支付，李某与吴某未签订劳动合同。2013年11月的一天，李某驾驶农用车途中发生交通事故，受伤后抢救无效死亡。后吴某弟弟向法院提起诉讼，要求确认吴某与某农垦公司之间存在劳动关系。法院审理后认为吴某工资由第三人支付、公司没有对某进行考勤，也不接受单位监督和管理，该工地有第三人承包且由第三人安排劳动故判决认定吴某和该公司不存在劳动关系。判决后，双方均未上诉。

　　案例二

　　某饲料公司为经营需要，将公司装卸业务对外发包给张某独立承包经营，双方约定：张某自行组织、雇佣人员，自负盈亏，自担风险承包公司装卸业务，公司按照每吨不同的装卸种类区分不同的价格，定期与张某进行结算，支付承包费。上述协议签订后，张某组织人员从事装卸事物，公司也按照约定按期向张某支付承包费用。承包期内某日，从事装卸事务的胡某在上班期间因交通事故致人身受到损害。事故发生后，胡某向当地劳动人事仲裁委申请仲裁，请求认定其与饲料公司存在劳动关系。该委作出存在劳动关系的裁决后，饲料公司不服裁决，向法院提出诉讼，请求确认胡某与公司不存在劳动关系。后法院认为：饲料公司将其装卸业务发包给张某，由张某组织包括胡某在内的装卸人员从事装卸业务：1、饲料公司的业务中，装卸业务是公司应有业务非临时性业务，胡某从事的是饲料公司正常岗位劳动;2、饲料公司与张某的协议中约定了月装卸量的最低限额为平均每人2400元，张某雇佣人员的雇佣名册均提交饲料公司确认，装卸队在饲料公司上班期间必须在岗待命，从而反映出饲料公司与胡某的关系具有一定的稳定性，胡某领取的工资是其主要生活来源;3、饲料公司虽然没有对胡某直接进行管理，但是通过和张某的装卸协议间接对装卸队进行了严格的管理，故饲料公司与胡某存在管理与被管理的关系。判决认定胡某与饲料公司存在劳动关系。该案上诉后双方达成调解，公司给付胡某一次性赔偿。

　　从上述两个案例我们可以看出，在劳动关系认定中，法院对基本相同案件事实下是否存在劳动关系是存在不同意见的，案例一与案例二案件事实基本相同，但判决结果迥然不同。在案例二中，法院认为1、饲料公司的业务中，装卸业务是公司应有业务非临时性业务，胡某从事的是饲料公司正常岗位劳动;2、饲料公司虽然没有对胡某直接进行管理，但是通过和张某的装卸协议间接对装卸队进行了严格的管理，故饲料公司与胡某存在管理与被管理的关系，但是在案例一中，吴某从事的工作也是农垦公司对该项目的正常岗位工作，对吴某同样存在完成工作的要求，同样是第三人进行管理，还有比如公司对完成工作成果的要求，出勤时间、工作时间的要求。但是如果把这个要求视为劳动关系中的员工的管理与被管理，显然有点牵强。再如稳定性的要求，每个单位无论是雇佣关系还是劳动关系都会需要熟练人员能够稳定工作，以保持单位正常的运营。

　　当前劳动关系界定的标准主要综合考虑以下情形

　　1、劳动者是否接受实际用人单位的管理、指挥与监督;

　　2、用人单位又向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依附用人单位;

　　3、劳动者被纳入用人单位生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动;

　　4、劳动者无权将工作分包他人完成;

　　5、劳动工具、原材料一般由用人单位提供;

　　6、工作时间、场所一般由用人单位觉得或者受其控制;

　　7、劳动者只为一个用人单位提供劳务

　　8、劳动者提供的劳务是继续性而不是一次性的;

　　9、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务;

　　当然上述标准不是绝对，劳动和社会保障部还在2005年12号文件中规定了一下凭证进行参考，即工资支付记录，缴纳社会保险记录、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等怎么身份的证件、劳动者填写的报名表、登记表、考勤记录等。同时该文件中还规定了建筑企业、矿山企业等用人单位将工程、或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。同时劳动合同法第九十四条对该问题做了进一步规定。

　　笔者认为，认定非典型性劳动关系中劳动者与用人单位是否存在劳动关系需要慎重，要综合多种特征而且该多种情形需要并存。最起码要1、工资支付记录;2、劳动者是否接受实际用人单位的管理、指挥与监督;3、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等怎么身份的证件、劳动者填写的报名表、登记表、考勤记录等。对于建筑企业、矿山企业等用人单位将工程、或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。这个用工主体责任，笔者认为是一种不真正债务关系的一种连带责任而不是构成劳动关系。个人与劳动者之间虽然不构成劳动关系，但是不影响个人用工和劳动者之间构成雇佣或者劳务关系。

　　案例二中，饲料公司将公司装卸业务对外发包给张某独立承包经营，而装卸业务并非公司不能分割业务。饲料公司一直是将装卸费用支付给张某，张某再将费用发放到每个装卸人手中，包括胡某工资。之于管理问题，笔者认为装卸的工作场所就在饲料公司，从公司管理和公司环境形象出发，对装卸人员提出要求，由张某落实并无不当，但不能作为公司对胡某进行劳动关系的管理。张某作为个人，不能成为劳动法律关系中用工主体，而且作为民事法律法系，应遵从双方的意思自治，合同自由，国家干预的程度比较轻。且法律并无禁止个人不能承包装卸劳务。因此本案中笔者认为胡某和张某之间构成雇佣关系，和饲料公司不能构成劳动关系。即使存在如用饲料公司将工程、或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的法律判断，公司也是承担的一种劳动法上的比如最工资给付、工伤保险待遇、社会保险待遇的连带赔偿责任。

　　综上，笔者认为，劳动关系是一种合同关系，但并非单纯债法中的财产关系，其还具有人与人的结合关系，基于劳动者和用人单位的人格关系，用人单位除负有工资给付义务后，还有保护照顾义务，劳动者除了向用人单位提供劳务外，还有忠实勤勉义务。对于非典型性劳动关系，如果劳动者不能提供用人单位工资支付记录，劳动者没有直接接受实际用人单位的管理、指挥与监督，用人单位没有向劳动者发放的工作证、服务证等证明身份的证件，劳动者不能提供填写的报名表、登记表、考勤记录等，不能认定为劳动关系。如果用人单位存在违反发包、分包的，由用人单位对工资给付、工伤保险待遇、社会保险待遇的连带赔偿责任。

　　(作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院)